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解读《关于土地增值税清算有关问题的通知》(国税函[2010]220号)

2010年6月5日
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近日,随着房地产调控的政策陆续出台,国家逐渐加大对房地产市场的调控力度,土地增值税清算的问题又被当做房地产调控“组合拳”的一部分被提起,国家税务总局26日发布《关于土地增值税清算有关问题的通知》,明确土地增值税清算过程中若干计税问题。就内容来看, 2006年底,国税总局下发《关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》没有实质差别,顶多算是一个补充文件,房地产开发企业逾期开发缴纳的土地闲置费不得在土地增值税中扣除。严格征收土地增值税,将会增加开发商囤地和捂盘的成本。在8条的内容中,2006年的相关文件被多次提及。而且,从2007年起北京等地的地方税务局纷纷出台了土地增值税清算办法。

从执行效果来看,土地增值税一直并没有被当做法律一样来执行,它一直是被中央政府当做“行政工具”来使用,与房地产市场的形势进行逆向操作的手段。在房地产市场“过热”的时候,喊的声音大一些;在房地产市场“过冷”的时候,无声无息。这根本不是科学,这也不是在执法,这只不过是一种行为艺术。

一、 收入确认的问题。

发票所载金额、合同所载金额作为收入确认的依据。《通知》明确,土地增值税清算时,已全额开具商品房销售发票的,要按照发票金额来确认收入;未开具发票或未全额开具发票的,以销售合同的金额及其他收益确认收入。若销售合同所载商品房面积与有关部门实际测量面积不一致,在清算前已发生补、退房款的,应在计算土地增值税时予以调整。

二、 扣除项目和确认问题

(一)利息支出的扣除问题。

开发企业财务费用中的利息支出,凡能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明的,允许据实扣除,但最高不能超过按商业银行同类同期贷款利率计算的金额;不能提供金融机构证明的,开发费用按“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的10%以内计算扣除。其他房地产开发费用,按照“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的5%以内计算扣除。全部使用自有资金,没有利息支出的,按照以上方法扣除。

(二)质量保证金。

质量保证金是否允许扣除以是否开据发票为准。建筑安装施工企业就质量保证金对房地产开发企业开具发票的,按发票所载金额予以扣除;未开具发票 的,扣留的质保金不得计算扣除。

(三)拆迁安置事项的规定。

1.原地回迁的,安置用房视同销售处理,按同类房地产的平均价格确认收入,同时将此确认为房地产开发项目的拆迁补偿费。房地产开发企业支付给回迁户的补差价款,计入拆迁补偿费;回迁户支付给房地产开发企业的补差价款,应抵减本项目拆迁补偿费。
2.异地安置的,异地安置的房屋属于自行开发建造的,房屋价值按同类房地产的平均价格计算,计入本项目的拆迁补偿费;异地安置的房屋属于购入的,以实际支付的购房支出计入拆迁补偿费。
3.货币安置拆迁的,房地产开发企业凭合法有效凭据计入拆迁补偿费。

(四)土地闲置费。

房地产开发企业逾期开发缴纳的土地闲置费不得扣除。

(五)契税等税费的扣除问题。

房地产开发企业为取得土地使用权所支付的契税,计入“取得土地使用权所支付的金额”中扣除。

三、 滞纳金的问题。

纳税人按规定预缴土地增值税后,清算补缴的土地增值税,在主管税务机关规定的期限内补缴的,不加收滞纳金。

税法解读

中国,离法治社会还有多远?(二)

2010年5月26日
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今年是重大刑事案件密集审判的一年,一个案件比一个案件更吸引人,可以说是异彩纷呈。涉案的人物都是一些重量级的“大人物”,而小人物则以其罪名吸引人的眼球。重庆的文强二审刚刚宣判,北京的覃辉又从“天上”掉到了“人间”,这些案件,让位高权重的社会精英们惶惶不可终日,不知道秋后算帐的利剑何时指到自己头上。而各地的民间发生了数起袭击幼童的案件,沉冤10多年得以昭雪的赵作海,南京的马教授因为聚众yin乱而被判刑3年,他和他的辩护人振振有词。大连庄河的市长因为村民的下跪而辞职,村民的诉求并未得到解决。当年的首富,现在的阶下囚,当年的公安局长沦为死刑犯,当年的商务部的精英也沦为死刑犯,当年的大学教授,积极参与聚众淫&乱罪的司法实践。从南到北,法院都在审理着这些真正的大案要案,令人目不暇接。这些互不搭界的案件纷纷进入了人们的视线,让人眼花缭乱,这也是对于10几年来社会发展的一次总结。

人倒企业不倒的黄光裕

5月18日黄光裕案在北京市第二中级法院第二法庭一审宣判。法院认定黄光裕三宗罪均成立,三罪并罚,决定执行有期徒刑14年,并处罚金6亿元,没收个人部分财产2亿元。

黄光裕出生于1969年5月。小时候,黄家家境清贫,最困难时,黄光裕曾拾过破烂、捡过垃圾。1986年,17岁的黄光裕(那时他还叫黄俊烈)跟着哥哥黄俊钦,揣着在内蒙古攒下的4000元,然后又连贷带借了3万元,在北京前门的珠市口东大街420号盘下了一个100平方米的名叫“国美”的门面。在那里,黄氏兄弟先卖服装,后来改卖进口电器。黄光裕没受过什么正规教育,看到他幼年的经历,他真是出身贫寒,标准的无产阶级的一员。但“苦大仇深”的黄光裕依然担任了国美电器有限公司、北京鹏润房地产开发有限责任公司法定代表人,北京中关村科技发展(控股)股份有限公司董事等职务。

当年穷困的他,一定是一个谨小慎微、胆小怕事的人,他不会想到20几年后,他会是非法经营、内幕交易、单位行贿的罪的罪犯,即使在他开一百米小店的时候也不会想到进行这些高等级的犯罪。到了2004年就不同了,在国家商务部公布的2004年中国连锁经营前30强中,国美电器以238.8亿元位列第二,并再次蝉联家电连锁第一名。他们兄弟也开始问鼎胡润百富榜的首富。要想继续发展下去,仅有钱是不行的,他要是到此为止的话,也许不会有今天的牢狱之灾。有了这么多钱的人,仅用贪婪形容他太过简单,把这定为“资本家的原罪”也过于草率。他太年轻了,就此退出商界谁能甘心呢?要想继续发展下去,没有权力的支持肯定不够的。黄氏兄弟是有钱人,装穷是不行的。从他们兄弟苦心经营的过程来看,他们是深思熟虑的人。因为被拉下水的人有多位省部级的领导、涉及最高法院、公安部、工商总局、外汇管理局、税务总局,一张长长的名单。几乎涵盖了国务院的所有重要部门。其中,毕业于北京大学法律系的郭京毅,利用修订一系列重要投资法律法规的机会,为黄氏兄弟扫清了海外上市和并购永乐的法律障碍,在股权变更、反垄断审查等事项上提供帮助。我们应该注意到,提供帮助并不是违法违规行为,郭京毅因为受贿而一审被判死缓。黄氏兄弟投入巨资经营的关系网,最终没能保护自己,却把自己牢牢地套住了,并把网上所有的环节均被一一拖下水。

从一个商人的角度来看,如果黄氏兄弟不花钱的话,他不会有今天的商业成绩,也不会以这样的方式被送进监狱。商人要发展、要壮大要取得商业的成功是“资本的原罪”吗?国企也在追逐着国有资产的保值增值、各级政府追逐着GDP的增长、税务局维持税收高于经济的增长,这些是不是资本主义的罪呢?最不该追逐利益的政府也在忙着资本积累,指责商人追逐利益,是否有些不合逻辑?当然,国企、政府追逐着经济利益是因为他们有权力,并且对人民承担着某些不可推卸的义务。而贫寒出身的黄氏兄弟没有,他们只能花钱买,就凭黄氏兄弟的出身和受教育程度,在这个时候在尝试着从头奋斗当官,掌握立法的权力,解决商业发展问题肯定是不现实了,最简便的方法就是用钱买了。中国的普通人没有立法权,改变现状除了钱还有什么呢?难道去政府门前下跪能解决问题吗?法律就会因此改变吗?献出了人命也不见得能有个结果。当然,根据现行的法律,拿着媒体公布的证据,指责黄氏兄弟有罪没什么异议,他们无可争辩,因为法律就是这样规定的。黄氏兄弟倒了,国美还在继续经营,而且最近取得的业绩还是不错,这与以往的“首富”的下场截然不同。已经被法院认定的三个罪均是黄的个人犯罪,与国美无关,一切与国美违法违规的问题均被隐去。而黄之所以犯这些罪都是为了国美的发展,这些在法律上都可以被认定为谋取不正当的利益。而且,当年国美的增值税问题也是沸沸扬扬,因为税的事而入狱的税务官员不只一个,国美是否存在偷漏税的问题?持续多年的稽查是否找到了违法问题,没有人出来澄清这些疑问。而国美的股权之争并没有结束,虽然黄光裕一审被判重刑,他依然没有放弃国美控制权的打算,他不希望自己辛辛苦苦养大的“孩子”被别人抱起,这个案子真耐人寻味。

企业倒人不倒的覃辉

媒体上关于覃辉的消息不多,关于天上人间的信息更少。黄光裕是人倒了企业站着,而覃辉是企业倒了人站着。与黄光裕相比,覃辉的政治手腕要高明的多。目前,还没有官员因为天上人间的倒掉而被牵扯出来。与黄光裕不同的是,他的妻子是有高干背景,他的后台的强悍非一般省部级干部可比了。

覃辉与黄光裕有相同的经历,“在早年的“倒爷”大军中,覃辉从广州向北京、东北倒卖衣服、手表、录像机、电视机等。”他1995年才开始接手“天上人间”,而同年,国美在北京刚有10家分店。也是在2004年左右开始,覃辉也卷入腐败案件。而且覃辉向张恩照等人行贿的事已经被法院认定,张恩照领刑15年,李培英已被处死,而覃辉毫发未损。他并没有因为行贿而身陷囹圄。经营这么长时间的天上人间也没有偷漏税的行为,其第一花魁梁海玲的遗产有千万之多,比一个县的财政收入还要多。

在南京的草根教授组织的穷人party,被法院定性为“聚众yin乱”而被判刑的马尧海教授所做与“天上人间”所做的,有着形式上的一致性,但马教授的参与者都是自愿的,而且是自费,这一点比“天上人间”所做的要干净多了,很多人不同意对马教授的定罪,但这不影响法院对马教授的定罪。马教授已经因组织yin乱的名义被判刑3年半,而他坚持自己是正确的。而“天上人间”并没有躲躲闪闪地搞地下经营,而是在堂而皇之的在长城饭店一侧经营多年。据说,他曾与北京的警官冲突,覃辉把喝出假酒的警官 “暴打”了一顿。能喝出洋酒是假酒的警官也不会是一名派出所的普通片警,在覃辉面前竟然也有如此下场。何况其他人,谁能管得了?

国美、天上人间,哪一个该倒?

与国美相比,天上人间早就该倒。“天上人间”所做的不仅仅是挑战了司法权力,还涉及根本的道德,道德是社会的基础,司法是国家的基础。它有存在有着很强的“示范效应”,而且是个高级的藏污纳垢之地,这是全国寻找“有偿赔侍”的“圣地”。外地的暴发户,都以去过“天上人间”为一生的光荣。黄光裕肯定有资格去“天上人间”消费,但也许那更是一个招待“贵宾”的最佳场所。而国美是为普通人服务的,生活在城市的人,有几个百姓没去过国美的吗?它提供了相对廉价的电器,这没什么不好。而在北京,去过国美的的老百姓有几个去过“天上人间”?我相信很多老百姓都认为“天上人间”是歌词呢,谁相信会有这样的地方在人间真实的存在?能出得起国的老百姓也不见得能去得起这“天上人间”。

司法体制改革越早越好

随着“首富”、高官纷纷从“天上”走进监狱,预示着中国的司法体制已经走到了十字路口,省部级高官们被这个社会制度捧到了天上,如今被制度扔到了人间,很多人要在狱中度过余生,他们没有机会发言,他们都保持着沉默,这一点也是惊人的相似。他们有发言权,可以选择保持沉默,但人民有知情权,既然进入到了司法程序,所有的事情都应该对人民公开,人民的知情权是必不可少的权利,应该受到充分的保护。

国家的司法制度应该有弥合社会鸿沟的功能、穷人与富人、政府与平民、高级官员与低级官员、精英与草根,应该和谐相处于一片土地,国家体制不率先保护平民是无法想像的。国家无法一味地姑息“社会精英”的为所欲为,但把他们都关进监狱,并不意味着社会问题的解决,社会信心的建立。社会的凝聚力无法建立打击性的专政的基础之上。在贫富分化严重的今天,黄光裕这样的成功人士必须放弃自己的一部分蛋糕,才能让其他穷人获得可以糊口的一部分。让普通人能够安全地、稳定的生活。

现在的刑事法律均是上世纪制定的,任何一个国家的刑事司法体系对社会而言,均没有建设性,而是彻底的破坏性,甚至是一种毁灭。司法程序的启动都是以限制人身自由、罚金、各种名义的惩罚为其源头。以各种惩罚的实现为其结尾。这是一把切割社会的“手术刀”,它只有切割的作用,切什么,切多少均是司法体系运行的目的和结果。而当今的社会是有一个发展过程,今天的面貌均是从上个世纪一天一天走过来的,但今天的社会状况已不能与上一世纪的立法假设不可同日而语。但司法体制–手术刀没有变化,“手术刀”在固执而蛮横地认为经过了10年之后的社会状况还应该与10年前相同,对于这些“不同的部分”可以理所当然进行无情的切割、丢弃,这是不公平的。社会和人一样是有生命的,是要发展变化的。人不是为“手术刀”服务的,这样下去,人会成为“手术刀”的奴隶,社会成为司法体系的奴隶。司法体系必须随着社会的发展而改变其形状和使用的方式,不应该顽固的维护自己的权威,美国的司法制度也是这样去做的话,比尔﹒盖茨、巴菲特根本没机会建立起他们的“帝国”,早就在监狱里度过余生。我们现有的司法体制对现行社会的扭曲越来明显,法院应该是社会矛盾的化解器,现在被推到社会冲突的第一线,普通人要靠下跪、杀童、跳楼才能解决生存问题。上个世纪制定的法律是否和今天的社会状况、人们的想法相符?司法实践不能制造困惑,它有义务将人民所有的疑团解开,有着半信半疑的民众对以后的发展来说是最大的隐患,他们担心自己会被目前的司法体制所抛弃。普通人是社会的动力,家庭是社会稳定的基础。人们选择建立司法体制的目的是为普通人提供安全感,家庭没有安全感,社会没有和谐。也许今年是进行彻底司法改革的时候了,但愿今年的精彩案件是司法改革的序曲。

无论选择什么样的司法制度都有这样的共识:冤枉一个好人比放过1个坏人要失败得多。放过一个坏人会让人对司法制度失望,而冤枉一个 好人会让人对司法制度绝望。真是不幸,我们正是拥有这样一个让人绝望的司法制度。现代文明起于言论自由,在不能自由表达意愿的环境下,讨论民主、法治如何 实现,如同讨论火星上是否存在水一样荒谬。如果说高楼大厦、丰衣美食就是社会文明的话,那么一部分中国人已经达到高度的文明程度。如果把十几亿“赵作海” 加进去考虑的话,我们的社会离文明的起点还有相当长的一段距离,根本不用妄想法治社会,它比火星上的淡水比我们还要遥 远。

中国去向

美国能否制造“赵作海案”?

2010年5月26日
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—中美两国司法制度比较

沉冤11年的赵作海终于走出了监狱,走到了网络社会的台前,他赫然的站在哪,诉说着中国司法体制的悲剧,没有人愤怒,因为他是普通的农民而已。

上个世纪50年代美国好莱坞用电影的方式也演绎了普通法体制下如何确定一个人是否有罪的。这样的审判,电影的名字中并没有用正义、公平、民主等时髦的标签,而是用普通人的情绪来诠释正义的由来—《12怒汉》。故事梗概是这样的,一个在贫民窟中长大的年轻人被指控谋杀生父,在电影中,这个“杀人犯”并没有名字,也只是出现过一次,然后就不需要他出场了。目击证人均以上庭指证其杀人经过,凶器也以呈堂认定,铁证如山。而是否有罪要由12个普通人组成的陪审团决定。担任此案陪审团的12名成员在休息室里讨论案情,剧情就此展开。所有的人都希望他有罪,这样可以结案各忙各的,该看球赛的看球赛,看推销的推销,还是一个一年当中最闷热的一天。从个人的角度来看,在这样的地方为别人的命运熬一天都不值得,只有一个人例外,一位工程师,观众只在他结束陪审工作后,走出法院时才会知道他的名字。

电影中的杀人犯与赵作海当年被捕时的境况相同,可以他来比较两国的司法体制是如何决定“赵作海”的命运。

相同的案情

从背景资料来看,他们2人在被警察逮捕之后,面临的状况基本相同。“美国的赵作海”在电影中并没有名字与中国叫赵作海的杀人犯的出身有着一定的相似性,1.在贫民窟长大;2.没受过正规教育;3.没有用来影响判决结果的社会背景(权、钱);4.没有有效的辩护。两个人都不会为自己辩护也请不起律师为自己辩护,电影中的杀人犯有法庭指定的辩护人,但辩护人对于他是否有罪无罪的意义不大,只是例行公事。而赵作海的辩护人–胡泓强,虽经努力也没有能够有效阻止错案的发生。 而看一看决定他们命运的人和决定他们命运的程序。

谁当审判者?

12个普通人组成的陪审团,各有自己的职业,过着不同的生活,“他们当中有巧舌如簧的广告商、仗义执言的工程师、毫无见地的富家子、歧视平民的新贵族、性情暴躁的老警察、精明冷静的银行家、只赶时间的推销员。”每个人都有自己思路和说话方式,他们是从事普通工作的普通人,没有什么崇高的理想,没有解放全人类的口号。他们的出身并不一致,也不是某一党的党员,他们年龄不同、兴趣各异,甚至不知道相互的姓名,但这些很显然并不重要,这些并没有阻碍他们一起讨论并决定另一个人的生死。

赵作海碰到决定他命运的人可都是专业人士,。肯定的是他们都是公安机关、检察机关、人民法院还有政法委的领导和专业人士,他们都是当地的社会精英、成功人士而且数量肯定远远超过12个,最后怎么样呢?有人为赵作海负责吗?

证据是否可信?

公诉机关指控“杀人犯”的主要证据有:一把刀,两份证词。一份证词是楼下的老人。另一份是居住在街对面的妇女的证词。

楼下的老人听到被告高喊“我要杀了你”及身体倒地声音,并发现被告跑下楼梯;刺进父亲胸膛的刀子和被告曾经购买的弹簧刀一模一样。他听到了楼下“杀人犯”与他父亲的争吵和倒地的声音,他看到了“杀人犯”冲出了楼梯;另一个证人是街对面的一个女人,她透过电车车厢看到了杀人犯行凶,而“杀人犯”提出的不在场证明也无法核实,他说他在电影院看电影,却说不出电影的名字和主要演员。

据商丘市警方介绍,之所以一直将赵作海列为杀死赵振裳的重点嫌疑人,是因为他们坚信在基层工作的经验:农村犯罪一般因果关系很简单。具体到这一案件,赵振裳的一位堂兄弟曾经杀了赵作海的弟弟,两个家族有仇;两人都和同村妇女杜某某相好,是情敌;赵振裳失踪当天,有人曾看到两人曾在这名妇女家打斗;一具需要抓到凶手来结案的无名尸体;无名尸体包裹无名尸的编织袋片,经赵作海的妻子和儿子辨认,是赵作海家的。

疑罪从有?从无?

美国的疑罪从无。

陪审团审查的是公诉机关的证据是否足以证明被告有罪。当然电影中的被害人也是被谋杀了,主人公也没有清晰的为男孩洗脱冤屈的思路,很显然他不是受到“杀人犯”的委托或暗示,他只是出于对生命的尊重,对司法体制的尊重,人民建立起司法体制是惩罚真正的罪犯的,不是一架不能停止运转的杀人机器。他在陪审团表决时,否认他有罪,而不是否认他是否杀人,他只是提出了一种会冤枉嫌疑犯的可能性。他没有充足的证据证明他没有杀人,但他有足够的判断证明现有的证据也不能证明他有罪。他无须提出证据证明他无罪,这不是法院的责任。很好,按照陪审团的议事规则,对于整个案情要继续讨论,每一位成员要充分发表自己的意见,包括弃权。陪审团的成员讨论的核心是能否推翻定案的证据。而不是维护警察机关的面子,很显然赵作海的境遇完全不同。

随着辩论深入,控方证据的混乱和矛盾之处不断揭示出来,比如同样的刀子可以在街边店随意买到;楼下老人不可能在列车噪音中听到被告喊叫;老弱残疾的他也不可能在15秒内赶到门口看到被告逃走;声称看见杀人的妇女鼻子两边有凹痕,证明她长期戴眼镜,而晚上她不可能戴着眼镜睡觉,所以她在床上看到杀人的证词不可靠;甚至 “我要杀了你”这话也并不意味着被告真的杀了人,因为这也许只是一句气话,况且在辩论中,也有陪审员气急败坏地说过这句话;被告记不住看过的电影也正常,因为经过质问,一位陪审员在清醒的时候也无法记得看过的电影,等等。 整个过程跌宕起伏,中间经历了六次表决,表决方式有写纸条、举手、口头表示,其结果分别是:11比1;10比2;8比4;6比6;3比9;1比11,同意有罪的人越来越少,最后顽固坚持被告有罪的陪审员终于放弃立场。被告终于被宣判无罪。

中国的疑罪从无?

中国的立法原则也是疑罪从无,和美国的一样。但用到赵作海身上是疑罪从无还是疑罪从有?中国的警察也不能完全确定赵作海就是杀人凶手,而是这个案件需要人有罪。一是赵作海并没有杀人凶器。警方确认无头、无四肢尸体为赵作海所杀后,没有追查凶器,也没有确定凶器所能造成的伤痕是否与尸体的伤痕相符。二是不知道死的是谁。当时尸体已经高度腐败,警方先后做了四次DNA都未确定死者身份。三是尸体与失踪人明显不符。当时警方根据残尸,对死者身高进行了确定,为1.70米。但实际上,失踪的赵振裳身高只有1.65米左右。今天,在确认为错案后,警方对上述疑点评价为,“不符合我国法律对杀人罪性的要求。”“警方把尸体确定为赵振裳,有主观色彩”、“这些,都没有纳入警方的考虑范围。”

赵作海被羁押3年零3个月后,该案被上级政法机关列为重点清理的超期羁押案件,要求迅速结案,或释放,或判刑。 要结案,就要有一个罪犯,这样的司法程序才能保持完美的特征。在被羁押3年多之后,还有比赵作海更合适的人选吗?要释放就要在当时做出国家赔偿的决定。再从法院环节来看,从2002年11月11日公诉,到当年12月5日判决,该案的审理在法院仅经过20多天。法院全部采信了公诉人的意见,而公诉人的意见其实就是公安部门的意见。 而赵作海的辩护人胡泓强当时28岁,此前还没有代理过案件,尚无律师执照。辩护人认为该案尸源没查清,就无法定案,并为赵作海做了无罪辩护。胡泓强无权在开庭前到看守所会见赵作海,但他在案卷中发现证据存在严重的缺陷。最为关键的是针对无头尸体的《物证检验报告》,该报告无法认定尸体就是赵振裳。 庭审中赵作海翻供,公诉方提供的证据链条也不充分。在这样的情况下,法官们仍然采信了警察的意见,就是放弃了审查证据的责任。但是在量刑的过程中,法官们还是“仁慈地”给赵作海留了一条命,这样他才有洗清罪名的今天。根据公诉机关认定的罪行,故意杀人、分解尸体判个“斩立决”是绰绰有余的,也许在我们的司法体制下,法官的权限们仅限于此了,应该说这些法官救了赵作海一条命,也给自己留下了祸患。

选择的困境。

在犯罪嫌疑人自己否认犯罪的时候,公诉机关的任务就是要收集证据证明他有罪,而法院是审查侦查机关收集的证据是否充分。谁也不是上帝,无法将犯罪经过重演,谁在掌握审判权时都会面临这样的困境?该如何进行判断、如何进行选择。法院审查的不是一个人是否真的犯了所指控的罪行,而是审查公诉机关的证据是否绝对可信,而不是绝对真实。法院更不应该像审判赵作海一样,只是确认公安机关、公诉机关是正确的机器。

电影中的主人公也知道如果不认定“杀人犯”有罪的话,可能放过了一个真正的罪犯。但他坚持认为把一个孩子送上电椅的证据必须精确,陪审团的其他成员也清醒的认识到这一点,他们本来也希望确认“杀人犯”有罪后,既可以结案了,他们可以继续自己的生活。没准警察也可以因此获得个奖章什么的。但他们都有良心,根据现有的证据无法定罪。他们不希望因为自己的过失、轻率而想当然地将一个无辜少年立即送上电椅,不希望发生一个无罪的人死在自己的手上的悲剧。如果这样做了,他们的良心会在余生中受到谴责。他们最终放弃了草草结案,而是耐心地坐下来继续讨论案情。

审判权来自于民间,不需要奇淫巧技,不需要厚黑学的实践。 美国的陪审团是由普通人组成的,他们也有各自的生活,他们不用纳税人的钱生活,他们要自己养活自己,他们不向纳税人伸手要钱,他们不会有“社会精英”对普通人的社会偏见,也没有阶级、阶层的社会隔阂。因为陪审团员是由社会随机产生的,来自于民间,也回归于民间。你要对别人负责,你才能相信别人会对你负责,社会信心得以建立。

而我们的法官只对体制负责,实际上是对领导负责。他们没有社会观念,没有普通人的价值观,没有机会体会百姓的疾苦,在“成功人士”的眼中,老百姓的惨状是由于他们的出身、无知、无能造成的。与其改变现状,莫过于维持现状对司法人员更利可图。执法人员以后的升迁要靠领导关照,他们当然更多的受到上级领导的影响。他们没有能力去顶住别人的压力和领导的倾向性意见,他们的主要工作是实践厚黑学的奇淫巧技。他们要为自己的不同意见付出代价,而这些代价往往是普通人不能承受的,与赵作海是否被判刑、是否被杀头相比,保住自己的位子和前途当然更重要。他们对普通人的生活甚至生命也不甚关心,但这就是制度下的理智的、经济学决策。对自己负责就是对体制负责,体制内的人有义务维护体制的存在,谁也无法逃脱。

美国的司法制度下,警察提审犯罪嫌疑人时,律师在场。而中国恰恰相反,律师会见犯罪嫌疑人时,警察在场。在美国的司法制度下,警察提审人犯时,如果律师在场,赵作海可能就不会被刑讯逼供,就不会有错案的发生,也很难会被判死刑,也不会有这样的悲剧的发生。而这些以刑讯逼供为拿手好戏的警察们,也别无选择,为了迎合领导的意愿,赵作海终于被判了死刑,达到了领导的要求了。但今天的结果怎么样呢?到目前为止,当年办理赵作海案的公检法三家单位,公安机关两名涉嫌对赵作海刑讯逼供的民警被刑事拘留,另有一人在逃,法院三名法官被停职调查,而当年参与公诉的两名检察官目前均已离职。没有领导出来负责,普通人都会沦为这个体制的牺牲品。河南尉氏县的患有精神疾病的农民刘卫中,被当地警方抓来替一起谋杀案顶罪。为民除害的警察现在在上级的压力下,用人民赋予他们的权力为害民间了。当地的公安局长及相关警察被免职调离,他们成了这个司法管理体制的替罪羊,但免职似乎太轻了,把无罪的人抓来顶罪,邀功请赏,这不是在犯罪吗?

但美国的司法制度成功地纠正人为错误方面要成功的多。美国的司法体系、陪审团制度、无罪推定原则、议事规则、言论自由,成功地避免了司法体系中人为错误的发生,普通人的有机会发表自己的观点,普通人有机会行使审判权。而我们恰恰相反,我们成功地促成了人为错误的发生,而且有些错误被固定化、被制度化,而且成功的堵止了被害人伸冤之路。我们的司法体系,维护本身的正确性比普通人的生命更重要。如果人民警察发现抓人顶罪容易败露的话,他们就会选择杀人灭口了,将“嫌疑犯”当场击毙也许就没有这么多麻烦了。如果司法管理体制不进行彻底改革的话,这一天不会太远。

无论选择什么样的司法制度都有这样的共识:冤枉一个好人比放过1个坏人要失败得多。放过一个坏人会让人对司法制度失望,而冤枉一个好人会让人对司法制度绝望。真是不幸,我们正是拥有这样一个让人绝望的司法制度。现代文明起于言论自由,在不能自由表达意愿的环境下,讨论民主、法治如何实现,如同讨论火星上是否存在水一样荒谬。如果说高楼大厦、丰衣美食就是社会文明的话,那么一部分中国人已经达到高度的文明程度。如果把十几亿“赵作海”加进去考虑的话,我们的社会离文明的起点还有相当长的一段距离,根本不用妄想法治社会,它比火星上的淡水比我们还要遥远。

中国去向

解读企业所得税中的“应税收入”(5月24日更新)

2010年3月24日
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一个硬币的两面


“收入”是纳税的基本要素,是一系列税收问题的起点。收入的具体数额、何时实现与纳税义务的产生密切相关,而另一面则是偷税的数额与时间的确定,这样组成了一个硬币的两面。纳税对收入的确定与会计对收入上的确定是不完全相同,会计制度对于会计在收入的确认上提出了原则上的规定,并没有提供具体而明确的可操作性的规则。在这方面,税务总局要敬业的多,在《企业所得税法》实施以来,一直在做着这方面的工作。并且,只有企业所得税司更关注收入确定的问题。2008年税务总局下发了《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》(国税函〔2008〕875号)对收入的确认提出了原则上的规定,但很显然不能满足工作中的要求,也可以看出来,仅靠一部或几部法律法规而没有纳税的意愿,是无法实现有效管理的,总局勇敢的承担了堵漏的义务,但法律上的漏洞会越堵越大,立法者主动堵漏无异昭示着“此地无银三百两”,法律漏洞是存在的,自然会激起“隔壁王二”们一起寻找的兴趣。在推进依法征税的今天,立法者和执法者会更尴尬。


今年三月税务总局又继续了堵漏洞的工作,《关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函[2010]79号)下发了,而从内容上来看只是对于2008年国税函〔2008〕875号文件的补充而以,对于企业所得税中重要的纳税 要素–收入时间的确认进行了具体规范,在日常经营活动中经常发生的租金的确认时间、债务重组的确认时间、股权转让、股息等等都有了准确的依据。这不会是最后一个文件,因为随着市场经济的日趋完善,纳税人的经营活动日渐复杂化,债务重组、股息、股权转让取得的收入日渐增多,经济主体的经营模式越来越多样,而一部《企业所得税法》及《条例》仍无法列明所有的纳税事项。


一、解读国税函[2010]79号
该文件是企业所得税法中关于收入的确定问题,而且描述也趋于简化,主要包括了8个方面的问题:


(一)租金收入的确认。
1.合同约定的支付租金的日期;2.一次性支付的,按配比原则在租赁期内均摊。
(二)债务重组的确认
债务重组合同生效时确认收入的实现。
(三)股权转让的确认
1.协议生效后,完成股权变更手续时确认收入的实现;
2.转让所得的计算方法。股权转让所得为股权转让收入扣除取得成本,不能扣除未分配利润等股东留存收益中可能分配的金额。
(四)股息、红利等权益性投资的收入确认
确认日期为股东会做出利润分配或转股决定的日期。
(五)固定资产投入使用后计税基础的确定
固定资产投入使用后,根据是否取得全额发票的情况分别处理。未取得全额发票的,可暂按合同约定的金额计提折旧;取得发票后进行调整。但以上调整应在12个月内进行。
(六)免税收入的费用可以进行扣除。
(七)企业筹办期间的筹办费用不进行当期的亏损,可以在开始经营之日的当年一次性扣除,也可以按照新税法有关长期待摊费用的处理规定处理。
(八)对从事股权投资业务的企业,其从被投资企业所分配的股息、红利以及股权转让收入,可以按规定的比例计算业务招待费扣除限额。

二、 企业销售收入及提供劳务的收入确定问题

(一)企业销售收入确定的原则。
对于纳税人确定销售收入的原则,总局仍然坚持权责发生制原则和实质重于形式原则。但什么时候、什么情形下坚持权责发生制,而什么时候坚持实质重于形式不得而知。
(二)销售产品的企业销售收入的确定。
1.销售收入的衡量标准,须同时具备以下条件:
(1)商品销售合同已经签订,商品所有权及相关的灭失风险和取得报酬权完全转移给购货方;
(2)企业对已售出的商品既没有处分权也没有控制权;
(3)收入的金额能够可靠地计量;
(4)已发生或将发生的销售方的成本能够可靠地核算。
2.销售产品的纳税人确认销售收入的时间点因收款的方式的不同而不同:
(1)销售商品采用托收承付方式的,在办妥托收手续时确认收入。
(2)销售商品采取预收款方式的,在发出商品时确认收入。
(3)销售商品需要安装和检验的,在购买方接受商品以及安装和检验完毕时确认收入。如果安装程序比较简单,可在发出商品时确认收入。
(4)销售商品采用支付手续费方式委托代销的,在收到代销清单时确认收入。
能够具备以上条件的销售往往是日常用品的销售,而大宗商品、工程机械、大型船舶、房地产的销售却又有不同,如果商家采用多种促销手段的话,销售收入确定的问题变得非常复杂。2008年的文件对于售后回购、以旧换新、买一赠一、商业折扣、现金折扣、退货而带来的收入确认问题亦有相应的对策,但文件对回购、回收的商品做为购进商品的具体方法没有明确,纳税人如何取得发票,从何处取得这类的发票,是否算旧货销售?的问题并没有解决。

3.提供劳务的收入确定
纳税人在纳税期末,提供劳务交易的结果能够可靠估计的,应采用完工进度(完工百分比)法确认提供劳务收入。
(1)能够可靠估计须同时满足下列条件:
①收入的金额能够可靠地计量;
②交易的完工进度能够可靠地确定;
③交易中已发生和将发生的成本能够可靠地核算。
(2)完工进度可选用下列方法确定:
①已完工作的测量;
②已提供劳务占劳务总量的比例;
③发生成本占总成本的比例。
(3)收入和成本是靠计算而来的,不是以实际发生数额为准。
纳税人按照合同价款确定劳务收入总额,根据纳税期末提供劳务收入总额乘以完工进度扣除以前纳税年度累计已确认提供劳务收入后的金额,确认为当期劳务收入;同时,按照提供劳务估计总成本乘以完工进度扣除以前纳税期间累计已确认劳务成本后的金额,结转为当期劳务成本。
(4)下列提供劳务满足收入确认条件的,应按规定确认收入:
①安装费。根据安装完工进度确认收入。安装工作是商品销售附带条件的,安装费在确认商品销售实现时确认收入。
②宣传媒介的收费。应在相关的广告或商业行为出现于公众面前时确认收入。广告的制作费,应根据制作广告的完工进度确认收入。
③软件费。为特定客户开发软件的收费,应根据开发的完工进度确认收入。
④服务费。包含在商品售价内可区分的服务费,在提供服务的期间分期确认收入。
⑤艺术表演、招待宴会和其他特殊活动的收费。在相关活动发生时确认收入。收费涉及几项活动的,预收的款项应合理分配给每项活动,分别确认收入。
⑥会员费。申请入会或加入会员,只允许取得会籍,所有其他服务或商品都要另行收费的,在取得该会员费时确认收入。申请入会或加入会员后,会员在会员期内不再付费就可得到各种服务或商品,或者以低于非会员的价格销售商品或提供服务的,该会员费应在整个受益期内分期确认收入。
⑦特许权费。属于提供设备和其他有形资产的特许权费,在交付资产或转移资产所有权时确认收入;属于提供初始及后续服务的特许权费,在提供服务时确认收入。
⑧劳务费。长期为客户提供重复的劳务收取的劳务费,在相关劳务活动发生时确认收入。

三、房地产行业销售收入的确定
当然,以上内容并不是关于收入确认的全部,总局在2009年对于房地产行业单独下发了文件,《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》(国税发〔2009〕31号),对于房地产开发过程中的销售收入的实现、取得等进行了明确的规范。文件对于房地产的销售收入的范围确定为销售开发产品过程中取得的全部价款,包括现金、现金等价物及其他经济利益。强调了“过程中”和“全部价款”。而对于销售收入的实现确定了形式要件,正式签订《房地产销售合同》或《房地产预售合同》。对于 房地产行业常用的几种销售方式中收入实现的时间点进行了规范:具体包括了一次全额收款、分期收款、银行按揭、委托销售的方式应该如何确定收入。

以上规范的描述并不能堵住漏洞,关于房地产开发企业开发产品确认的问题总局以国税函[2010]201号进一步明确,确认的标准又增加了实际投入使用,不在以“工程质量是否通过验收合格,或是否办理完工(竣工)备案手续以及会计决算手 续”为唯一标准。实际使用包括了交付手续。只要开发产品已经实际使用了,房地产开发企业应按规 定及时结算开发产品计税成本,并计算企业当年度应纳税所得额。但实际使用的情况,基本要靠检查人员的目测了,收集必要证据成为了工作重点。


这样,《企业会计制度》上关于收入的规定已经基本补囊括到了企业所得税的制度之中,企业所得税制度与会计制度在方向上是基本一致的。但还是缺乏系统性和科学性,完全靠立法者正面列举难免挂一漏万。

税法解读

解读非营利组织企业所得税政策

2009年11月30日
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日前,财政部、税务总局颁发了关于非营利组织企业所得税的问题的系列通知,明确了非营利组织的免税收入的范围及如何办理非营利组织的减免税资格的认定问题。主要有两个文件组成:1.《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》(财税[2009]122号);2.《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》(财税[2009]123号)。

非营利组织企业所得税免税收入范围,主要包括: 

  (一)接受其他单位或者个人捐赠的收入;

  (二)除《中华人民共和国企业所得税法》第七条规定的财政拨款以外的其他政府补助收入,但不包括因政府购买服务取得的收入;

  (三)按照省级以上民政、财政部门规定收取的会费;

  (四)不征税收入和免税收入孳生的银行存款利息收入;

  (五)财政部、国家税务总局规定的其他收入。 

  本法规中的“非营利组织”,依据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条第(四)款规定,符合条件的非营利组织的收入可以免税。《中华人民共和国企业所得税法实施细则》第八十四条明确规定,“企业所得税法第二十六条第(四)项所称符合条件的非营利组织,是指同时符合下列条件的组织:

  (一)依法履行非营利组织登记手续;

  (二)从事公益性或者非营利性活动;

  (三)取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外,全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业;

  (四)财产及其孳息不用于分配;

  (五)按照登记核定或者章程规定,该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的,或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织,并向社会公告;

  (六)投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利;

  (七)工作人员工资福利开支控制在规定的比例内,不变相分配该组织的财产。

  前款规定的非营利组织的认定管理办法由国务院财政、税务主管部门会同国务院有关部门制定。

  以上内容,不仅规定了符合条件的非营利组织必须同时满足的条件,还强调已认定的享受免税优惠政策的非营利组织如发现六种情况,应取消其资格并给予相应的处罚措施。

    审批机关及有效期限。适用于同级审批原则,即由审批组织同级的税务机关进行审批。非营利组织免税优惠资格的有效期为五年。

  上述政策从2008年1月1日起执行。符合条件的非营利组织,如发现需要纳税调整情况,可根据《国家税务总局关于2008年度企业所得税纳税申报有关问题的通知》(国税函[2009]286号)作出特案规定,对于2009年5月31日后确定的个别政策,如涉及纳税调整需要补退企业所得税款的,可以在2009年12月31日前自行到税务机关补正申报,不加收滞纳金和追究法律责任。

  对企业多缴税款的处理,纳税人应根据《企业所得税汇算清缴管理办法》(国税发[2009]79号)第二十一条的规定,向主管税务机关递交申请退税的相关手续。

税法解读

密码保护:高新技术企业减免税《税务行政复议申请书 》

2009年11月27日
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税案评说

企业重组,资产重组,该如何重组?

2009年11月5日
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企业重组,资产重组?

日前,总局又下发了一份关于重组的文件《关于纳税人资产重组有关增值税政策问题的批复》,因为提到了“重组”,让人自然和另一份关于重组的文件联系起来,与以前发布的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》的内容明显不同,而且题目也是明显的不同,新文件强调的是“资产重组”,而另一份文件强调的是“企业重组”,一份是关于增值税政策的,一份是关于企业所得税的文件,一份是通知,另一份是批复。当然它们之间的区别远远不只这些,它们的出处也是各不相同,《通知》是根据根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(国务院令第512号)第七十五条规定明确授权的,而《批复》是根据授权制定的吗?好像不是,文件中并没有指明权利的来源,从台头来看,明显是给大连国家税务局的回信,对于其提出问题的一种解答。这样就产生了一个效力的问题,这种解答是执法的依据吗?这种以函的形式给出的解答,目标非常明确,纳税人的名称、业务问题、征收机关,但这样的文件对其他纳税人进行同样重组时有何借鉴意义和参考价值?看不出来,文件中并没有给出充分的背景资料,让其他纳税人和税务机关得以在以后工作中的指导意义,税务总局自己创造了立法的灰色地带,让纳税人无限困惑。这不仅因为内容和接收机关,而且发文机关也不尽相同,《通知》中明显多了一个财政部,而且是发给各省市(自治区)。用的文号也大有不同,《通知》用的是财税字,而《批复》用的是国税函。它们一样吗,很显然,不一样,它们的区别有多大?它们的法律效力等同吗?

从实质内容来看,虽然总局并没有同期公布市局的《关于大连金牛股份有限公司资产重组过程中相关业务适用增值税政策问题的请示》显然总局否定了大连局提供的预定答案,而方案的细节不得而知。而《通知》中的企业重组模式中,只需要纳税人向主管税务机关备案既可,而无需主管税务机关批准。而从《批复》来年地,是否意味着企业重组过程中,增值税的处置方案需要主管税务机关甚至国家税务总局批准主可执行?至少在《批复》中,总局明确了“控股公司将受让获得的实物资产再投资给其他公司的行为,应照章征收增值税。”并且,重组中涉及的固定资产的问题的具体适用文件亦规定的准确。不知道大连金牛股份看完这样的《批复》能否满足他们的要求,解除了他们的困惑。

税务立法中的灰色地带

这个问题也许追问到全国人民代表大会也只能给出模棱两可的答案。为什么说它是灰色的,仅仅因为它说黑不黑,说白不白。而国家税务总局是真正的立法者,虽然法律将权力授权给了全国人大,全国人大既无能也无力为全国的纳税人制定法律。所以这个灰色地带恰恰是全国人大主动或消极出让了这么一个地带,总务总局当然轻而易举的占据了这么个“人大”拱手相让的地带。

税法解读 , ,

拒绝接受核定方式征收企业所得税的《律师函》

2009年9月9日
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案情介绍:我的当事人是国家施工企业,在施工地被核定征收企业所得税,税率达到了2.5%,在《完税证》竟赫然写着个人所得税、企业税,没有企业所得税,地方政府的违法行径简直令人发指,地方财政局将自己发包的工程均代保税款,“长此以往,国将不国”。

律师函

一、略

二、贵方要求代扣企业所得税没有法律根据
(一)、贵方擅自代扣我方的税款是违反法律的行为。
我国的《立法法》第八条明确规定财政、税收的基本制度必须制定法律,法律只能由全国人民代表大会才有权制定,其他单位均没有相应的立法权。《税收征收管理法》(下称《征管法》)亦有明确的禁止条款,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”贵方至今仍未提供以核定方式扣缴我方上述税款的法律依据。
(二)贵方既不是征税主体,亦不是法定的代扣代缴义务人。
《征管法》规定“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。”明确了税收的征收主体只有税务局,其他政府部门亦无权征收税款。
《征管法》规定:法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。
《企业所得税法》中关于代扣代缴的方式只是针对非居民企业的,而不是居民企业。
三、贵方以核定方式扣缴税款的行为是违法行为
《征管法》第三十五条规定:纳税人有下列情形之一的,税务机关有权核定其应纳税额:(一)依照法律、行政法规的规定可以不设置帐簿的;(二)依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的;(三)擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的;(四)虽设置帐簿,但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以查帐的;(五)发生纳税义务,未按照规定的期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;(六)纳税人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。
只有在以上几种情况下,主管税务机关才能采取核定征收的方式。
国家税务总局2008年下发的《企业所得税核定征收办法(试行)》中,在坚持了《征管法》确定的核定征收的范围基础上,对于核定征收企业所得税提出了如下的要求“严格按照规定的范围和标准确定企业所得税的征收方式。不得违规扩大核定征收企业所得税范围。严禁按照行业或者企业规模大小,“一刀切”地搞企业所得税核定征收。”在税务总局2009年7月份下发的《关于企业所得税核定征收若干问题的通知》(国税函[2009]377号)中,明确规定实行汇总纳税的企业不能采取核定征收的方式。
综上,按照《企业所得税法》的规定,我的委托人的企业所得税的纳税地点在注册地进行汇总缴纳的方式。 无须在施工地采取当地核定方式缴纳企业所得税。贵方无权征收而又无权代扣企业所得税,贵方提出的理由单方改变了合同,违反了合同的约定,亦没有法律支持。

税法解读

解读《关于明确个人所得税若干政策执行问题的通知》

2009年9月9日
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近日,国家税务总局发布《关于明确个人所得税若干政策执行问题的通知》(下称《通知》)。《通知》对有关个人所得税的四大方面进行了计税依据或扣除额改变,涉及年底双薪、董事费计税问题、华侨身份界定和适用附加费用扣除问题、离婚析产房屋的征税问题。

合并双薪计税

《通知》第一条即明确了《国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的批复》(国税函〔2002〕629号)第一条有关“年底双薪”计税方法停止执行。这样扣除额减少了,年底双薪的额度需要精确计算了,才能达到优化。

合并董事费进工资收入纳税

《通知》中特别提到,关于董事费征税的3方面问题,其中第二条为,个人在公司(包括关联公司)任职、受雇,同时兼任董事、监事的,应将董事费、监事费与个人工资收入合并,统一按工资、薪金所得项目缴纳个人所得税。既是董事,又任行政职务的人的税负会增加,同样是减少了扣除额度。

外派劳务不享华侨税政

在《通知》中相对多的篇幅对于“华侨身份界定和适用附加费用扣除问题”进行了较为详细的陈述,其中特别对于华侨的身份给予了条文上的硬性条件规定。税法对于华侨、中国公民的个税起征点不同,华侨包括港澳台胞个税的起征点是4800元,而对于中国公民则是2000元,税法的不公平自然有人会钻空子。
同时明确规定,中国公民出国留学(包括公派和自费)在外学习期间,或因公务出国(包括外派劳务人员)在外工作期间,均不视为华侨。
析产房屋不是转让


《通知》中明确了争议颇多的“个人转让离婚析产房屋的征税问题”,其中第一款规定,“通过离婚析产的方式分割房屋产权是夫妻双方对共同共有财产的处置,个人因离婚办理房屋产权过户手续,不征收个人所得税。”
通知还称,个人转让离婚析产房屋所取得的收入,允许扣除其相应的财产原值和合理费用后,余额按照规定的税率缴纳个人所得税;其相应的财产原值,为房屋初次购置全部原值和相关税费之和乘以转让者占房屋所有权的比例。
个人转让离婚析产房屋所取得的收入,符合家庭生活自用5年以上唯一住房的,可以申请免征个人所得税。

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